Wij krijgen vaak de vraag of er sprake kan zijn van verzekeringsplicht voor de DGA bij een managementovereenkomst. Tijd om de stand van zaken even op een rijtje te zetten in onderstaand artikel. Het blijft een lastige materie, maar wel met mogelijkheden om aan verzekeringsplicht van de DGA te ontkomen mits de juiste stappen worden ondernomen.
Een DGA (Directeur Groot Aandeelhouder) is werknemer van zijn eigen BV en is verplicht loonheffingen af te dragen over zijn loon. Het is echter niet altijd duidelijk of hij als werknemer dan ook verplicht verzekerd is voor de werknemersverzekeringen en dus de bijbehorende premies moet afdragen. Er is veel jurisprudentie. Op 15 maart jl. heeft de Rechtbank in Gelderland hieraan weer een nieuwe uitspraak toegevoegd.
Werknemersverzekeringen
Een DGA heeft in het algemeen geen belang bij het verplicht deelnemen aan de werknemersverzekeringen omdat de af te dragen premies relatief hoog zijn in vergelijking met het particulier verzekeren van deze risico’s. Ook heeft een DGA liever zelf de keuze of hij wel of niet deze risico’s wil verzekeren. Het gaat hierbij om de premies die moeten worden afgedragen volgens de Werkloosheidswet (WW), de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), de Ziektewet (ZW) en de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA).
Hoofdregel wel of niet afdragen premies werknemersverzekeringen
Hoofdregel is, dat als de managementovereenkomst die de DGA is overeengekomen, kan worden beschouwd als een privaatrechtelijke dienstbetrekking, er verplicht premies moeten worden afgedragen voor de werknemersverzekeringen. Als dit niet zo is, hoeven er geen premies te worden afgedragen.
Het bepalen of een managementovereenkomst te beschouwen is als een privaatrechtelijke dienstbetrekking is in de praktijk vaak lastig vast te stellen. Er zijn immers veel verschillende BV-structuren. Daarom heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op 2 juli 2015 de “Regeling tot aanwijzing directeur-grootaandeelhouder 2016”, nader aangeduid als de Regeling 2016, gepubliceerd. In de Regeling 2016 zijn de mogelijke uitzonderingen opgenomen waarbij toch geen werknemerspremies afgedragen hoeven te worden ondanks dat er sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking.
Privaatrechtelijke dienstbetrekking
Om te bepalen of een managementovereenkomst te beschouwen is als een privaatrechtelijke dienstbetrekking, zijn er drie elementen van belang, die in onderlinge samenhang moeten worden beoordeeld:
- Er moet sprake zijn van een gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer;
- De werknemer moet de verplichting hebben tot het persoonlijk verrichten van arbeid;
- De werkgever moet de verplichting hebben, als tegenprestatie, loon te betalen.
Met name het punt van de gezagsverhouding leidt tot veel discussies. In de volgende situatie is er niet zo veel discussie: een DGA heeft twee BV’s, een personal holding en een werkmaatschappij, hij is in loondienst van zijn personal holding, heeft een managementovereenkomst, en de personal holding is bestuurder van de werkmaatschappij en houdt ook alle aandelen. Er is geen sprake van een gezagsverhouding, immers de DGA kan zijn eigen ontslag tegenhouden, er zijn geen andere DGA’s en of bestuurders. De discussie ontstaat met name, als er meerdere aandeelhouders zijn, met verschillende aandelenverhoudingen.
Regeling tot aanwijzing DGA 2016
De regeling tot aanwijzing DGA 2016 geeft aan in welke situaties er geen sprake is van een gezagsverhouding, en een DGA niet ontslagen zou kunnen worden en er dus geen verplichting is tot het afdragen van premies voor werknemersverzekeringen.
De regels zijn niet van toepassing op DGA’s die geen statutaire bevoegdheid hebben over de BV. Ook zijn deze niet van toepassing op bestuurders van coöperatieve verenigingen.
Er worden verschillende situaties aangegeven:
DGA met meerderheidsbelang (ten minste 50% van de aandelen)
Deze situatie is duidelijk. De DGA kan niet gedwongen worden ontslagen en is niet verplicht verzekerd voor de werknemersverzekeringen.
DGA met een minderheidsbelang
Als een DGA een minderheidsbelang heeft in de BV, dan is hij in beginsel gewoon verplicht verzekerd voor de werknemersverzekeringen omdat hij meestal kan worden ontslagen. De mogelijkheid bestaat, dat voor het ontslag van de DGA de statuten van de BV een “versterkte meerderheid” eisen. In dat geval kan het voorkomen dat een DGA met een minderheidsbelang toch niet ontslagen kan worden en dus niet verplicht verzekerd is voor de werknemersverzekeringen.
De “nevengeschikte” DGA
Nevengeschikte DGA’s zijn niet verplicht verzekerd voor de werknemersverzekeringen. DGA’s zijn “nevengeschikt” als ze allen een nagenoeg gelijk aandelenbelang in de BV hebben. Het is daarbij niet van belang of de DGA formeel gedwongen ontslagen zou kunnen worden.
De DGA in de familievennootschap
In deze situatie heeft de DGA zelf geen aandelen maar hebben de bloed of aanverwanten tot en met de derde graad tenminste tweede derde deel van de aandelen. In deze situatie zijn de feitelijke omstandigheden bepalend of er wel of geen sprake is van een gezagsverhouding.
Echtgenote DGA
De echtgenote en overige gezinsleden zijn alleen verplicht verzekerd, als hun arbeidsvoorwaarden gelijk zijn aan die van de overige werknemers. Als er geen overige werknemers zijn, dan kan er niet mee worden vergeleken, en zijn zij niet verplicht verzekerd.
De casus uitspraak Rechtbank Gelderland
Uitgangssituatie
Vier DGA’s, DGA A, DGA B, DGA C en DGA D, bezitten ieder alle aandelen in hun persoonlijke holding BV. Allen hebben een managementovereenkomst met de werkmaatschappij BV. De persoonlijke holdings A, B en C houden 26% van de aandelen van de werkmaatschappij, holding D 22%.
In de managementovereenkomsten is opgenomen, dat zij als opdrachtnemer werkzaamheden uitvoeren voor de werkmaatschappij (opdrachtgever). Ook is opgenomen dat partijen uitdrukkelijk niet beogen om een arbeidsovereenkomst aan te gaan in de zin van het Burgerlijk Wetboek.
Oordeel inspecteur
De werkmaatschappij vraagt aan de inspecteur om een beschikking waarin alle DGA’s niet verplicht zijn verzekerd voor de werknemersverzekeringen. De inspecteur stelt vast dat de DGA A, B en C een privaatrechtelijke dienstbetrekkingen hebben en dus verplicht zijn verzekerd voor de werknemersverzekeringen. DGA D heeft volgends de inspecteur geen dienstbetrekking en hoeft niet verplicht te worden verzekerd.
Oordeel Rechtbank
De werkmaatschappij maakt bezwaar en gaat naar de rechter. De Rechtbank oordeelt dat er sprake is van privaatrechtelijke dienstbetrekkingen. Een aantal bepalingen uit de managementovereenkomst wijzen, in onderling verband, op een arbeidsovereenkomst. De volgende zaken uit de managementovereenkomsten die voorliggen worden hierbij door de Rechtbank ter onderbouwing gebruikt:
- de personenvennootschappen mogen niet zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkmaatschappij, de werkzaamheden door een ander laten uitvoeren;
- er wordt uitgegaan van een maandvergoeding en 40 uur per week en een vaste managementvergoeding;
- bij ziekte wordt genoemde vergoeding voor 12 maanden doorbetaald;
- de overeenkomst komt te vervallen als houdstermaatschappij geen aandeelhouder meer is (of DGA overlijdt);
- er een non-concurrentiebeding voor twee jaren is afgesproken als de managementovereenkomst wordt beëindigd;
- dat er door de werkmaatschappij een beroepsaansprakelijkheidsverzekering is afgesloten.
Daarnaast oordeelt de rechtbank dat bij een groot aantal besluiten goedkeuring van de AVA van de werkmaatschappij noodzakelijk is waarbij de AVA met minimaal 70% moet instemmen. Hieruit trekt de Rechtbank de conclusie dat het bestuur van de werkmaatschappij volledig wordt aangestuurd door de AVA. Geen van de verschillende aandeelhouders heeft een doorslaggevende stem in de AVA. Resumerend stelt de rechtbank dat er dus sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking (voor DGA A, B en C).
Tenslotte heeft de rechtbank gekeken of er nog uitzonderingen van toepassing zijn in deze specifieke casus m.b.t. de Regeling 2016. Er wordt specifiek gekeken naar “neven geschikte DGA’s”; hiervan is naar het oordeel van de rechter geen sprake, omdat DGA A, B en C niet nagenoeg alle aandelen in handen hebben. Immers DGA D heeft ook nog 22%.
Conclusie
De Rechtbank concludeert dan ook dat er voor DGA A, B en C sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, dat er geen uitzondering van toepassing is op basis van de Regeling 2016 en dat deze DGA’s dus verplicht zijn verzekerd voor de werknemersverzekeringen.
Bij DGA D is er naar het oordeel van de rechter geen privaatrechtelijke dienstbetrekking (net als de inspecteur al had geconcludeerd), dus deze DGA is niet verplicht verzekerd voor de werknemersverzekeringen.
Beoordeling uitspraak
De uitspraak is gedaan in een specifieke casus en iedere casus is door de omstandigheden weer anders. Daarom is het ook niet zo makkelijk te gebruiken in de praktijk. Het beoordelen van de vraag of er een gezagsverhouding is, is lastig en blijft en daarom in iedere casus weer anders. Ook is deze uitspraak niet gedaan door een hoger rechtsorgaan zoals het Hof of Hoge Raad. Bovendien is in deze specifieke casus inhoudelijk onduidelijk, waarom voor DGA D door de inspecteur, en later door de Rechtbank bekrachtigd, geen sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking terwijl deze DGA dezelfde managementovereenkomst had als de andere DGA’s.
Samenvatting
Bij het bepalen of een DGA verplicht is verzekerd voor de werknemersverzekeringen, is het in eerste instantie van belang te bepalen of er sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Daarna zou mogelijk nog gebruik kunnen worden gemaakt (voor uitzondering) van de definities en situaties beschreven in de Regeling 2016 waar uitgebreid wordt stil gestaan wanneer er wel of niet sprake is van een gezagsverhouding.
Bron: Vereniging FFP